Marie Véronique JEANNIN, Revue Française du Marketing, septembre 2011, n° 232 - 2/5

Grande discussion : l’offre au consommateur d’ordinateurs sur lesquels ont été pré-installés le système d’exploitation sans que lui soit offert la possibilité de renoncer au logiciel moyennant déduction du prix correspondant à la licence d’utilisation est-elle une pratique interdite ?

L’analyse juridique de ce type d’opération se serait limitée jusqu’en 2009 à la caractérisation d’une vente liée dans les termes de l’ancien article L 122-1 du Code de la Consommation qui prohibait les ventes liées dans les conditions suivantes : « il est interdit de … subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit » alors que depuis l’arrêt de la CJCE du 23 avril 2009 (Aff . C 261/07 et C 299/07) et la loi du 17 mai 2011 cet article a été complété en ces termes : « dès lors que cette subordination constitue une pratique commerciale déloyale au sens de l'article L. 120-1», ce qui conduit à une appréhension différente de l’opération litigieuse.

En effet, l’arrêt la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE devenue CJUE) a jugé le 23 avril 2009 que les dispositions de la directive n° 2005/29/CE sur les pratiques commerciales déloyales s’opposaient à toute forme de prohibition, par principe, des ventes liées en droit national de la consommation.

C’est l’illustration une fois de plus de la primauté du droit communautaire.  L’objectif de l’Union passe par l’élimination des obstacles à la libre circulation transfrontalière des services et des marchandises ou à la liberté d’établissement. Pour y parvenir,il est établi, à l’échelon communautaire, des règles uniformes destinées à clarifier notamment certaines notions juridiques, pour assurer un bon fonctionnement du marché intérieur ainsi que la sécurité juridique. C’est ainsi que la directive n° 2005/29/CE a pour objet de rapprocher les législations des États membres relatives aux pratiques commerciales déloyales, y compris la publicité déloyale, portant atteinte directement aux intérêts économiques des consommateurs et, par conséquent, indirectement aux intérêts économiques des concurrents légitimes.

La jurisprudence est constante pour retenir que dès la date à laquelle une directive est entrée en vigueur, les juridictions des États membres doivent s’abstenir dans la mesure du possible d’interpréter le droit interne d’une manière qui risquerait de compromettre sérieusement, après l’expiration du délai de transposition, la réalisation de l’objectif poursuivi par cette directive (CJCE du 4 juillet 2006, Aff. C-212/04,points 122 et 123).

Les juges se placent dorénavant sur le terrain de la pratique commerciale et son caractère déloyal ou non ou bien sur l’information du consommateur sur les prix.

La directive n° 2005/29/CE dresse en annexe I une liste limitative des pratiques (voir notre Actualités Juridiques - mai 2009,RFM n° 222 « Libéralisation de la promotion des ventes »).Cette directive étant « d’harmonisation totale », aucune autre pratique commerciale ne peut donc être interdite, par principe, par la législation d’un Etat membre.

On rappellera qu’une pratique commerciale est trompeuse :
- si elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d'un concurrent ou
- si elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur ou
- si la personne pour laquelle elle est mise en œuvre n’est pas clairement identifiable ou
- s’il y a dissimulation d’une information substantielle ou
- lorsque n’est pas indiquée la véritable intention commerciale.

Cette pratique est agressive lorsque du fait de sollicitations répétées et insistantes ou de l'usage d'une contrainte physique ou morale, et compte tenu des circonstances qui l'entourent :
- Elle altère ou est de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d'un consommateur ;
- Elle vicie ou est de nature à vicier le consentement d'un consommateur ;
- Elle entrave l'exercice des droits contractuels d'un consommateur.

Ainsi, hormis les pratiques visées à l’annexe I de cette directive qui sont prohibées en toutes circonstances, une pratique commerciale ne peut être interdite par une législation nationale qu’à la condition de démontrer, au cas par cas et sous le contrôle d’une juridiction, qu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et est susceptible d’altérer le comportement économique d’un consommateur moyen ou bien qu’elle recoure à la contrainte, au harcèlement ou à une influence injustifiée.

L’application des textes et de cette jurisprudence communautaire a trouvé son illustration dans un secteur particulièrement dynamique qu’est celui de la vente d’ordinateurs.

Une jurisprudence hétérogène sur la qualification de la vente d’ordinateur avec système d’exploitation pré-installé 

Dans un arrêt du 26 novembre 2009[1], les juges de la Cour d’appel de Paris ont statué en se référant à l’arrêt du 23 avril 2009 de la CJCE.

Ils ont tout d’abord analysé l’opération qui consistait pour Darty à proposer au consommateur des ordinateurs pré-équipés de logiciels d’exploitation et d’utilisation sans qu’il puisse renoncer aux dits logiciels, sans qu’il soit informé de cette faculté et sans qu’il ait connaissance du prix de chacun des produits composant le lot. Les juges ont d’abord qualifié ces agissements d’acte commercial s’inscrivant dans la stratégie commerciale de l’entreprise et visant directement à la promotion et à l’écoulement des ventes en considérant qu’ils constituaient des pratiques commerciales au sens de l’article 2 de la Directive 2005/29/CE sur les pratiques commerciales déloyales.

Dans un deuxième temps, il convenait selon les juges, d’évaluer la déloyauté de cette pratique eu égard aux circonstances de l’espèce et en particulier du point de vue de son influence sur le comportement économique d’un consommateur moyen.

La Cour a analysé l’opération à partir de l’article 5 de la directive précitée qui qualifie de déloyale la pratique commerciale qui altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse en particulier lorsqu’elle est trompeuse.

A propos des omissions trompeuses invoquées par le demandeur UFC Que Choisir ?, la Cour s’est reportée aux indications fournies par l' article 7 de la directive du 11 mai 2005 selon lesquelles :
1 Une pratique commerciale est réputée trompeuse si, dans son contexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances ainsi que des limites propres au moyen de communication utilisé, elle omet une information substantielle dont le consommateur moyen a besoin, compte tenu du contexte, pour prendre une décision commerciale en connaissance de cause et, par conséquent, l'amène ou est susceptible de l'amener à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement.
2. Une pratique commerciale est également considérée comme une omission trompeuse lorsqu'un professionnel, compte tenu des aspects mentionnés au paragraphe 1, dissimule une information substantielle visée audit paragraphe ou la fournit de façon peu claire, inintelligible, ambiguë ou à contretemps, ou lorsqu'il n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte et lorsque, dans l'un ou l'autre cas, le consommateur moyen est ainsi amené ou est susceptible d'être amené à prendre une décision commerciale qu'il n'aurait pas prise autrement ;
...
4. Lors d'une invitation à l'achat, sont considérées comme substantielles, dès lors qu'elles ne ressortent pas déjà du contexte, les informations suivantes:

a) les caractéristiques principales du produit, dans la mesure appropriée eu égard au moyen de communication utilisé et au produit concerné ;

b) l'adresse géographique et l'identité du professionnel, par exemple sa raison sociale et, le cas échéant, l'adresse géographique et l'identité du professionnel pour le compte duquel il agit ;

c) le prix toutes taxes comprises, ou, lorsque la nature du produit signifie que le prix ne peut raisonnablement pas être calculé à l'avance, la manière dont le prix est calculé, ainsi que, le cas échéant, tous les coûts supplémentaires de transport, de livraison et postaux, ou, lorsque ces coûts ne peuvent raisonnablement pas être calculés à l'avance, la mention que ces coûts peuvent être à la charge du consommateur ;

d) les modalités de paiement, de livraison, d'exécution et de traitement des réclamations, si elles diffèrent des conditions de la diligence professionnelle ;

e) pour les produits et transactions impliquant un droit de rétractation ou d'annulation, l'existence d'un tel droit.

5. Les informations qui sont prévues par le droit communautaire et qui sont relatives aux communications commerciales, y compris la publicité ou le marketing, et dont une liste non exhaustive figure à l'annexe II (relative au dispositions communautaires établissant des règles en matière de publicité et de communication commerciale), sont réputées substantielles.

S'agissant de l'omission d'information, le Cour précise que la directive n'exige, et l' article L. 121-1 du code de la consommation avec elle, que soient portées à la connaissance du consommateur que les informations substantielles, c'est-à-dire celles sans lesquelles ce dernier risquerait de prendre une décision différente.

Sur l’appréciation du consommateur moyen, les juges ont considéré que, lorsqu’il envisage d’acquérir un produit sophistiqué, comme en l’espèce, il lui incombe de recueillir un minimum d’informations techniques propres à l’éclairer dans sa décision et qui complèteront les informations substantielles du commerçant.

Le prix du logiciel n’a pas été jugé comme substantiel, l’important pour le consommateur étant la connaissance du prix global de l’objet vendu, le code de la consommation et la directive n’introduisant pas d’exigence supplémentaire en cas de vente groupée de plusieurs produits.

La Cour de Paris a estimé que les informations non communiquées ne sont pas de celles qui sont susceptibles d’amener un consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il ne prendrait pas autrement.

Par ailleurs, la Cour a écarté l’argument fondé sur l’inobservation de l’obligation pour les produits vendus par lots de comporter un écriteau mentionnant le prix et la composition du lot ainsi que le prix de chaque produit composant le lot (art. 7 de arrêté ministériel du 3 décembre 1987). En effet, il a été démontré, au cours de la procédure, l’impossibilté pour les distributeurs d’isoler, au sein du prix global qui leur est facturé, le prix des logiciels pré-installés,le consommateur pouvant se procurer cette information au sein du magasin, les logiciels étant disponibles sur le marché même s’il ne peut s’agir que d’un ordre de grandeur et non d’une information exacte.

Le 5 mai 2011[2], la Cour d’appel de Versailles s’est prononcée à propos du même type d’opération mais a retenu que la vente par la société Hewlett Packard France sur son site ouvert aux particuliers: http//welcom.hp.com/country/fr/fr/welcom.Html d'ordinateurs avec des logiciels pré installés sans mention du prix que représentent les logiciels et sans possibilité d'y renoncer avec déduction du prix correspondant à la licence, est contraire aux exigences de la diligence professionnelle eu égard aux possibilités techniques actuelles et étant susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen auquel elle s'adresse et constitue une pratique commerciale déloyale prohibée au sens de l'article 5 de la Directive de 2005.

Les juges ont pris la peine dans un premier temps de décortiquer l’ensemble complexe que constitue un ordinateur en distinguant le système d’exploitation (software) des éléments matériels (hardware) et ont conclu, pour l’offre d’un seul produit réglé globalement, à l’indépendance de l’élément intellectuel par rapport à l’élément matériel et qu’ainsi les ordinateurs sur lesquels a été installé un système d’exploitation sont composés de deux éléments répondant à des régimes juridiques différents puisque le logiciel ne peut être vendu et qu’il n’est accordé qu’un droit d’usage.

La Cour s’est ensuite fondée notamment sur une étude du Credoc de 2007 qui a recensé que plus de la moitié des consommateurs souhaiteraient, au moment de leur achat, avoir le choix du système d'exploitation et des logiciels et qu'une majorité regrette de ne pas avoir eu le choix.

Les juges ont estimé que sur le site qui lui est consacré, le consommateur n'est pas averti directement de la possibilité d'acquérir un ordinateur non muni du système Windows ; que cette possibilité offerte par la société HP, encore récente, n'existe en effet que sur le site pour les professionnels où il est offert la possibilité d'acheter un ordinateur avec un système d'exploitation libre (Linux ou Freedos).

lI a été constaté et retenu par les juges que le site Grand public ne contient pas de précision sur le prix des composants de l'ordinateur et, en particulier, du logiciel dont la valeur est variable, ni sur le contenu des licences utilisateur final ou utilisateur final Microsoft soumis à l'adhésion permettant à l'utilisateur de connaître avec exactitude les droits qui lui sont accordés.

Selon les juges, il n'existe pas d'obstacle technique à l'absence de proposition sans pré installation puisque la SAS Hewlett Packard France le propose aux professionnels et qu'elle peut reprendre l'avertissement sur l'exigence d'une compétence minimale telle que prévue sur ce site et des problèmes de compatibilité .

Contrairement à ce qu’avait indiqué la Cour de Versailles, la Cour de Paris constate que HP ne peut justifier l'absence de proposition d'ordinateurs sans pré installation par le fait qu'il existe la possibilité pour le consommateur de s'adresser à des vendeurs extérieurs .

Au contraire, la SAS Hewlett Packard France, qui opposait n'être que distributeur, se trouve toutefois en lien direct avec le constructeur lequel s'il n'a que des droits d'utilisation tirés de la licence qui lui a été concédée conserve un intérêt à adapter sa concession de licence à la demande en s'adressant à l'éditeur du logiciel d'exploitation. La Cour constate qu'il n'est au surplus pas démontré que la désactivation, lors de la vente, est un réel obstacle technique.

Ces agissements sont donc considérées comme contraires aux exigences de la diligence professionnelle.

Retenant que l'information sur la valeur des éléments composant l'offre de vente avec pré installation concerne des éléments substantiels à savoir le prix du logiciel dans la mesure où une licence OEM peut représenter entre 18 et 20 % du prix d'un ordinateur et une licence non OEM jusqu'à 27 % ,les juges ont considéré que l'absence d'information du consommateur sur ces composants réduit ses choix en ce qu'il ne peut comparer leur valeur avec d'autres propositions qu'il s'agisse du logiciel ou de l'ordinateur nu et que surtout, il se trouve privé de la possibilité d'acquérir sans logiciel et ce alors que la demande des consommateurs ne cesse d'augmenter .

Dans ces conditions, le consommateur, sans information suffisante sur ces éléments importants dans la détermination de la valeur de l'ordinateur, peut se trouver ainsi amené à prendre une décision à propos de l'achat d'un ordinateur, qu'autrement il n'aurait pas prise.

Ainsi la Cour a conclu que par le comportement induit par le manque d'information, la vente est ' trompeuse' au regard de l'article 7 de la Directive et contraire à l' article L 121-1 du code de la consommation.

La Cour a ainsi enjoint à la SAS Hewlett Packard France de cesser de vendre sur le site dédié aux consommateurs particuliers, des ordinateurs avec des logiciels pré installés sans mention du prix que représentent le ou les logiciels et sans offrir la possibilité de renoncer aux logiciels moyennant déduction du prix correspondant à leur licence d'utilisation.

L’arrêt de la Cour de Versailles semble avoir pu caler l’analyse juridique sur l’évolution des attentes des consommateurs qui souhaitent de plus en plus avoir le choix entre des logiciels pré-installés sur leur ordinateur et l’achat d’ordinateur sans logiciel.Parions que le débat n’est pas clos.