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Le déséquilibre significatif au regard de la liberté contractuelle
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Publications - Droit des affaires
Marie-Véronique JEANNIN, Revue française du Marketing n° 231 - 1/5, avril 2011, p. 97-100

Définition du « déséquilibre significatif » par le Code de Commerce

Le « déséquilibre significatif » est une situation appréhendée et sanctionnée par l'article L.442-6-I 2°) du Code du commerce qui retient la responsabilité de tout producteur, commerçant, industriel ou « personne immatriculée au répertoire des métiers » ... et l'oblige à réparer le préjudice causé par le fait, de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties .

Ce texte a son origine dans la loi de modernisation de l'économie (LME) du 4 août 2008 destinée à renforcer la concurrence dans le but de faire baisser le prix d'achat en faveur du consommateur.

L'article L.442-6- I-2°) du Code de Commerce touche, en conséquence, directement le contrat en ce qu'il conduit au contrôle de sa formation et de son exécution ce qui va amener le juge à apprécier l'équilibre de ce contrat et vraisemblablement à porter atteinte au principe de l'autonomie de la volonté consacré par l'article 1134 du code civil qui stipule : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ».


Délimitation du déséquilibre significatif par la jurisprudence

En 2010, les juges consulaires ont retenu comme constituant un déséquilibre significatif à l'égard du fournisseur les pratiques consistant à :

- imposer des acomptes mensuels sur ristournes payables en fin de mois c'est à dire des acomptes sur une dette non encore exigible, le fournisseur faisant des avances de trésorerie entraînant ainsi une dégradation de son fond de roulement générant des coûts financiers supplémentaires ;

- imposer le paiement par virement s'agissant d'un choix non négocié ;

- instaurer une différence de traitement dans les délais de règlement des créances ;

- ne pas prévoir de clause de modification des montants des acomptes en cas de variation d'activité en cours d'année ;

Le taux de pénalité de retard de paiement des acomptes à raison de 1% par jour plafonné à 10% a par ailleurs été considéré comme exorbitant (Tribunal de Commerce de Lille, 6 janvier 2010 .D.2010,p.1000).

Les juges se sont attachés, en outre, au type de négociation intervenu entre les parties en faisant des comparaisons entre les contrats successifs sur deux années et ont ainsi ordonné la cessation des pratiques et condamné le distributeur à 2.000.000 € d'amende.

C'est ensuite le Tribunal de Commerce de Bobigny, le 13 juillet 2010, qui a procédé à l'examen du déséquilibre significatif qui, selon lui, doit se faire en fonction de l'intention des parties, des conditions particulières dans lesquelles les clauses ont été incluses dans les accords entre distributeur et fournisseurs ainsi qu'au regard des « circonstances ayant entouré les négociations et de celles prévalant au moment de leur mise en œuvre ».

Les juges ont répondu positivement à la demande de question prioritaire de constitutionnalité (QPC) : le déséquilibre significatif satisfait-il au principe de légalité des délits et des peines ? (Lettre de la Distribution septembre 2010 « Darty dégaine la QPC »). La Cour de Cassation a renvoyé cette question au Conseil Constitutionnel (Cass.QPC, 15 octobre 2010,N°10-40.039,BRDA 21/10 p.10) .

Le Conseil Constitutionnel a alors statué en ce sens :

« Conformément à l'article 34 de la Constitution, le législateur détermine les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales ; compte tenu des objectifs qu'il s'assigne en matière d'ordre public dans l'équilibre des rapports entre partenaires commerciaux, il lui est loisible d'assortir la violation de certaines obligations d'une amende civile à la condition de respecter les exigences des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 au rang desquelles figure le principe de légalité des délits et des peines qui lui impose d'énoncer ;

Pour déterminer l'objet de l'interdiction des pratiques commerciales abusives dans les contrats conclus entre un fournisseur et un distributeur, le législateur s'est référé à la notion juridique de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties qui figure à l'article L. 132-1 du code de la consommation reprenant les termes de l'article 3 de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 ; en référence à cette notion, dont le contenu est déjà précisé par la jurisprudence, l'infraction est définie dans des conditions qui permettent au juge de se prononcer sans que son interprétation puisse encourir la critique d'arbitraire ; en outre, la juridiction saisie peut, conformément au sixième alinéa du paragraphe III de l'article L. 442-6 du code de commerce, consulter la commission d'examen des pratiques commerciales composés des représentants des secteurs économiques intéressés ; eu égard à la nature pécuniaire de la sanction et à la complexité des pratiques que le législateur a souhaité prévenir et réprimer, l'incrimination est définie en des termes suffisamment clairs et précis pour ne pas méconnaître le principe de légalité des délits ».

Et d'en conclure que les dispositions contestées ne sont contraires à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit (Décision n° 2010-85 QPC du 13 janvier 2011).

Le Conseil apparente ainsi l'interprétation du Code de commerce au droit de la consommation.

Cette décision a déjà entrainé des réactions comme celle de Jean-Louis FOURGOUX dans la revue Contrat Concurrence Consommation de mars 2011 en ces termes (« Déséquilibre significatif : une validation par le Conseil Constitutionnel qui marie droit de la concurrence et droit de la consommation en matière de clauses abusives ») :

« la rédaction de l'article L 442 6 I 2° est à l'évidence inspirée de l'article 132-1 du Code de la consommation qui prohibe les clauses abusives et pour laquelle la loi LME a également procédé à un renforcement de la protection du consommateur en prévoyant des clauses pour lesquelles le consommateur n'a pas à apporter la preuve du caractère abusif (Décret d'application identifiant les clauses « dites noires », 18 mars 2009)

Cependant, le champ d'application du Code de commerce apparaît plus large et les sanctions spécifiques pourraient faire douter certains de la gémellité avec le droit de la consommation.

La notion de clause abusive, en droit de la consommation, ne recouvre pas celle de clause lésionnaire (X. Lagarde, Qu'est-ce qu'une clause abusive ? JCP G 2006 I 110)

En effet, le déséquilibre pris en considération dans les deux cas est différent puisque pour ce qui concerne la clause abusive il s'agit d'un déséquilibre principalement juridique, en ce qui concerne les droits des parties, alors que dans le cas de la clause lésionnaire il s'agit d'un déséquilibre exclusivement économique.

Le Code de Commerce n'exclut aucun droit ou obligation dont le déséquilibre pourrait être sanctionné, y compris sur le prix et ce, à la différence du droit de la consommation. Comme le souligne un auteur, c'est sans doute l'objectif essentiel que de permettre au juge d'exercer un rôle de contrôle sur les abus dans la fixation du prix (R. Saint-Esteben, « L'introduction par la loi LME d'une protection des professionnels à l'égard des clauses abusives : un faux ami du droit de la consommation », RDC 2009-3, p. 1275 et s).

Dans le droit de la consommation, il n'est pas nécessaire de justifier de rapports de force inégaux puisque la protection est justement destinée à assurer la défense du particulier contre le professionnel, disposant par définition de plus de pouvoirs pour imposer des clauses contractuelles à son avantage, sans que le consommateur ne dispose d'un pouvoir de négociation.

La directive communautaire écarte de son champ d'application minimal les clauses qui ont fait l'objet d'une négociation par le consommateur. Une clause est toujours considérée comme n'ayant pas fait l'objet d'une négociation individuelle lorsqu'elle a été rédigée préalablement et que le consommateur n'a, de ce fait, pas pu avoir d'influence sur son contenu, notamment dans le cadre d'un contrat d'adhésion.

Or entre professionnels, l'abus peut découler de la négociation d'une clause et non pas seulement de l'adhésion à un contrat non négociable, d'autant plus que le puissant n'est pas toujours aisément identifiable et le nouveau texte n'impose plus de caractériser une dépendance économique d'une partie à l'égard de l'autre. Le caractère symétrique de la prohibition confirme que le texte ne vise pas à protéger une partie spécifiquement (le fournisseur contre la grande distribution par exemple) mais toute partie (le prestataire, l'acheteur, l'assuré...) qui dans le cadre d'un contrat se trouve soumise à des engagements déséquilibrés.

La décision pour sauver le texte considère que la notion de déséquilibre significatif est une notion connue et déjà communément interprétée et appliquée.

Le choix de cette motivation n'est pas anodin. Le Conseil aurait pu se contenter d'une motivation plus lapidaire encore que celle retenue pour rejeter le grief d'imprécision de la loi soumise à son appréciation. Si c'est un alignement sur le droit de la consommation qui est prôné, alors l'interprétation de la nouvelle disposition se fera plutôt comme en matière de droit de la consommation en procédant à une analyse clause par clause, sans tenir compte du contexte, ni de la situation des parties ou d'autres contreparties passées ou à venir qui pourraient expliquer un avantage ponctuel dans un contrat.

En effet, la réglementation des clauses abusives s'applique quelque soit la nature, la forme ou le support du contrat et les produits concernés, et peu importe que la clause est un caractère principal ou accessoire de l'obligation contractuelle ( Civ. 1ère, 3 mai 2006, Bull. 2006 I n° 213, p. 187).

Une telle orientation est certainement excessive et pour qu'une juridiction puisse censurer une clause contractuelle, il faudra inévitablement caractériser non pas un simple désavantage ponctuel mais une véritable atteinte aux droits et obligations de l'une des parties.

Le nouveau régime des clauses abusives, avec des clauses « noires » et « grises » pourrait de manière irréfragable cependant constituer un guide d'application de l'article L 442-6 I 2° et pour poursuivre l'analogie, il serait assez logique que les clauses de l'article L 442-6-II (rétroactivité des ristournes etc...) qui sont interdites de plein droit et encourent la nullité permettent de caractériser, sans difficulté un déséquilibre manifestement significatif, mais que les autres clauses devront être examinées en fonction des faits, du contexte, de la situation des parties.

C'est d'ailleurs la diversité des situations qui conduit le Conseil Constitutionnel à lier l'application de la nouvelle disposition aux avis de la CEPC, à l'instar de la commission des clauses abusives dans le monde consumériste. »

Le texte du Code de commerce sur le déséquilibre significatif va pouvoir s'appliquer tant à la production, qu'à la distribution ou qu'aux prestations de services sans que cela soit limité aux relations entre la grande distribution et les fournisseurs. Il pourra ainsi concerner la vente, le contrat d'entreprise et la sous-traitance industrielle. La CEPC risque de voir son activité décupler mais elle se plaint déjà de la difficulté d'appréciation de la notion de déséquilibre significatif.